دوره 4، شماره 36، تیر 1401، صفحات 104 - 119
نویسندگان : راحله عبدالکریمی مه آبادی *

چکیده :
عرف از دیر باز و قبل از پیدایش قانون و قانون گذاری در بین مردم رواج داشته و مردم براساس آن عمل می کردند و آن قاعده ای بود که به تدریج میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام آور مرسوم شده است. در این پژوهش و رساله علمی سعی شده جایگاه عرف در فقه و حقوق مورد بررسی قرار گیرد و پرسش اساسی و مهمی که به ذهن خطور می کند این است که آیا عرف از منابع مستقل فقه و حقوق می باشد یا خیر؟در این نوشتار با مراجعه به کتب فقهی و حقوقی و قوانین و نظریات صاحب نظران جایگاه عرف و محدوده مراجعه به آن را معین می نماییم. نظام حقوقي اسلام با امضاء كردن عرفهاي محلي و ارجاع قاضي به آنها توانسته است سيستم فقهي و حقوقي خود را براي هميشه زنده و پويا نگاه دارد، همچنان كه قانونگذار ما نيز به تبعيت از فقه، در قوانين مختلف جزايي، مدني و حتي روية قضايي به عرف توجه داشته است. اگرچه عرف در فقه امامیه دلیل مستقلی در عرض سایر ادله نیست ولی در تشخیص و تطبیق مفاهیم بر مصادیق کاربرد و اعتبار دارد. به خصوص در حوزه ی فقه خانواده، در بسیاری موارد مثل مهر المثل و اشتغال زنان، شارع نظر عرف را در اولویت قرار داده است. باورهای عرفی که موافق با اصول و ارزش های دینی است در تدوین قوانین و مقررات عادلانه و حفظ حقوق زنان بسیار موثر است. عرف حکمی، در حقوقِ مبتنی بر اراده شارع و یا حتی حقوق مبتنی بر اراده قانون‌گذار دولتی، نمی‌تواند منبع قاعده آمره یا حقوق و تکالیف غیرقابل اسقاط باشد؛ زیرا معنای منبعِ قاعده آمره بودن عرف این است که اراده اجتماعی، به‌عنوان مبنای اعتبار قاعده حقوقی، در نظام حقوقی دینی و در حوزه حقوق خانواده پذیرفته‌شده است؛ در این صورت، باید، منتظر تعارض اراده شارع و یا اراده قانون‌گذار دولتی از یکسو و اراده اجتماعی از سوی دیگر، در سطح‌مبنای اعتبار قواعد حقوقی بود.نکاح را، نباید قراردادی خصوصی تلقی کرد؛ عقدی است معین که مفاد آن و از همه مهم‌تر، حقوق و تکالیف زوجین، در نظام حقوقی ایران، از سوی شارع مقدس تشریع گردیده است. به‌این‌ترتیب، اگر کارکرد موضوعی عرف، در نکاح، قابل‌پذیرش باشد، کارکرد حکمی آن، درصورتی‌که این حکم آمره باشد، چالش‌برانگیز بوده و پذیرش آن دشوار می‌نماید. درعین‌حال، توسعه عرف حکمی، به حقوق قابل اسقاط زوجین همچون حق فسخ ناشی از اشتراط یا نفقه قابل اسقاط، قابل توجیه است.

کلمات کلیدی :
فقه، عرفف قانونگذاری، نکاج، حقوق زوجین، حقوق خانواده


مشاهده مقاله
336
دانلود
0
تاریخ دریافت
۲۰ دی ۱۴۰۰
تاریخ ریوایز
۲۳ فروردین ۱۴۰۱
تاریخ پذیرش
۲۱ تیر ۱۴۰۱